案例解析羁押必要性审查规定 作者：未知     时间：2019-01-04    来源：互联网

2016年1月13日，最高人民检察院颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称羁押必要性审查规定）。在笔者看来，如果说刑事诉讼法第九十三条体现了立法层面减少羁押率之意旨，那么，羁押必要性审查规定则是司法层面践行立法旨意之力作。然实效如何，尚待观之，又以可能无罪案件为忧。笔者拟以在办诈骗案为例，试图总结羁押必要性审查规定的特点及不足。

一、案情简要

1、赖某、彭某、张某成立Y有限公司，主营三九蓝荷减肥茶。刘某（笔者的当事人）受聘担任Y公司人事经理，郑某受聘担任部门负责人，在公司经营场所A处办公；陈某受聘担任销售小组负责人，单独带领一个团队，工作地点在B地一处民房。成立Y公司之前，上述六被告人均在X集团公司任过职，Y和X公司经营模式大致相同，网络或电视购物模式。刘某与陈某平素没有交集，对陈某在B地办公也不知情。

2、指控犯罪事实：起诉书指控，被告人成立Y公司，通过网络广告、电视购物等方式吸引被害人购买其美容、保健、减肥产品，随后由员工对购买产品的客户进行回访，以产品效果不明显、客户自身存在疾病等理由，编造各种身份逐步诱骗客户多次购买更贵的产品，以退换购买产品费用须缴纳保证金、办理银行卡等理由诈骗客户钱财；起诉书列举十名被害人被骗金额共计一百二十多万元左右，其中一起三十多万为郑某个人所为。遂以六被告人涉嫌诈骗（共同犯罪）起诉至法院。侦查阶段，补充侦查两次。涉案数额中（郑某个人所为除外），有二十多万是以交纳保证金等名义骗取的，其余款项均有对应的产品发货。

3、审判情况：一审认定指控的诈骗罪成立，认定共同诈骗数额28万多（郑某个人所为除外），数额巨大，但系犯罪集团，分别判处六被告人八年半到五年不等。六被告人均不服，上诉至中院。二审期间，退回检察院补充侦查一次。二审开庭后，以部分事实不清为由裁定本案发回重审。现重申一审，检察院又一次补充侦查。刘某自2014年5月份被羁押至今。

4、证据方面，这里重点谈指控刘某这一部分的证据：

（1）没有证据证明Y公司销售的产品来源地、品质、市场价等情况。

（2）没有证据证明一审认定的被骗款项二十多万元（郑某个人所为除外），是谁所为，没有正犯；

（3）一审证实，刘某所在办公场所只经营三九蓝荷茶，购买该产品的被害人基本上采用货到付款方式交易；十名被害人中，仅有一名购买过三九蓝荷茶的被害人，在后期被案外人诱使打款5000元而没有收到任何产品，现有证据不足以证明该5000元系刘某所在办公场所的工作人员所为；

（4）六名被告人供述中，刘某没有承认参与诈骗，只提及在X公司工作时听说过该公司有人利用客户资源诈骗客户的情况；其他被告人没有指认刘某知情并参与提供帮助；所有被害人均不能证实刘某与其有过接触或联系；证人证言也不能证实刘某知道有人诈骗仍提供帮助；其他书证、物证类证据，也均不能证实刘某在知情下仍为诈骗提供帮助或收取了被害人被骗款项或参与分赃。

5、辩护情况：笔者自侦查阶段始担任刘某辩护人至今，基于案件事实、刘某本人态度，一直坚持无罪辩护，并主张真实交易部分不能被认定为诈骗（该意见被一审采纳）。赖某、郑某、张某亦作无罪辩护。春节前，笔者向检察院提交了请求对刘某撤诉并做出不予起诉决定的律师意见书，未有答复。

二、羁押必要性审查规定的特性及不足

恰逢最高检发布此羁押必要性审查规定之际，笔者似乎又于无望中看到一丝希望。于是乎，笔者欲就此再发一份羁押要性审查申请书，却不知会不会有同样的遭遇。于是乎，遂有此文，权且先行模拟。模拟之前，笔者先总结该规定的三个特性及一个不足。

1、实质性。端于刑事诉讼法第九十三条的羁押必要性审查规定，核心条款是第十七条和第十八条，其他条款基本是这两条的服务性、配套型条款。其中，第十七条规定了四种应当提出提出释放或者变更强制措施的建议的情形，第十八条规定了十一种可以不予羁押之情形。综合这两条不予羁押之情状，既有基于无罪判断，也有基于有罪判断但不予羁押不致于发生社会危险性的。既有程序上的因素如超期羁押问题，也有实体上的判断，如没有证据证明有犯罪事实或系被羁押人所为的。尤其是该规定第十七条第一款、第二款，基本上属于要无罪释放情形。这已远超出了程序性事项所能涵盖的范围，因此，笔者认为实质性审查乃羁押必要性审查规定之第一大特性。

2、广泛性。主要体现在从有罪变更扩及到无罪释放或变更。之前，无论是最高法还是最高检的司法解释中，都没有相应规定。

第十七条四种应当提出释放或变更羁押措施的情形中的第一、第二款规定，实质上将无罪审查提前到审判之前，虽然羁押必要性审查并不限于审判前的阶段。此举，当更利于减少错案。

广泛性主要体现在第十八条。虽然第十八条规定的十一种情形，多是将《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定中的不予批捕情形照搬而来。不同之处在于，一是该规定在刑事诉讼规则条款的基础上，有所扩大。如第十八条第三款“过失犯罪的”，删除了“犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的”的限制性用语。易言之，只要是不致于发生社会危险性的过失犯，都可以适用该款规定进行羁押必要性审查，并可以做出释放或变更强制措施的建议。二是第十八条的范围也有所扩大，如该条第十一款，“可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。”

3、明确性。主要是指羁押必要性审查规定对不予羁押情形在用语上的较为准确性。如防卫过当、避险过当、共同犯罪中的从犯或胁从犯等。换言之，实践中，哪些情形应当或可以提出羁押必要性审查申请及建议，比较一目了然，易于判断。如是，明确性也顺便带来了可操作性。

4、不足之处。综观羁押必要性审查规定，存在一个明显的不足之处就是自己审查自己。逮捕、公诉是检察院所为，对此期间羁押必要性的审查也是由该检察院的刑事执行检察部门为之，难免会受影响，审查的效果可能会打折扣。

三、案例中的羁押必要性审查

1、适用条款。对照羁押必要性审查规定，案例所述情形可适用第十七条第一款，“案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。”本案中，虽然案件证据始终没有发生该款所称的重大变化，但，依举重以明轻之理，既然当初逮捕或起诉、审判所依证据已指示可以逮捕、起诉或定罪，在所依据的证据发生重大变化后，都能无罪释放，那么，在当初证据不足以证明有犯罪事实或犯罪行为系被羁押人所为的情况下，就更应当提出释放或变更强制措施的建议。因此，笔者认为本案例虽然在证据上并没有发生可致无罪的重大变化，但因本案自始即无充分证据证明刘某涉罪，故仍应适用这一条款审查之。

2、审查预估。检察院刑事执行检察部门收到笔者的申请后，将会如何处理？按照羁押必要性审查规定，三天内初查决定是否立案审查。如决定审查，按该规定意旨，即应对案件进行实质性审查，罪否，如够罪，有否应当或可以释放、变更强制措施之事由；是否决定邀请与人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加；直至做出结案决定或发出建议书。对此，笔者较为担忧的是本案能否被立案初审。

根据羁押必要性审查规定第十二条，“经初审，对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有本规定第十七条、第十八条情形之一的，检察官应当制作立案报告书，经检察长或者分管副检察长批准后予以立案”，可见初审已雏具实质审查之意。然，如本案例证据如此繁多，三天之内如何完成初审，笔者是有疑问的。对该条“可能具有”之用语，也不好把握，在有些案件如本案中就难以界分，容易陷入各说各理，如辩方坚持应无罪释放，检方则坚持够罪，笔者就本案在前期向检方提交的各类意见所获结果就是明证。

该规定不足之自己查自己，在本案中也尤为凸显。同一检察院内部的刑事执行检察部门去审查其公诉部门，效果难免不让人遐想联翩。本案中，当笔者提起羁押必要性审查之申请，检察院刑事执行检察部门能否公正地审查？能否以实质性审查的精神去检视本案？尽管不无疑虑，也要提起这份申请，以为检验。

纵观羁押必要性审查规定，在贯彻立法减少羁押率之指示上，值得赞赏。对于定罪不存疑议以及客观判断要素充足的案件，羁押必要性审查规定将会发挥出很好的作用。但在一贯比较敏感的可能无罪之案件上，该规定能否如最高检之预期，笔者不悲观也不乐观。

对此，若问我有没有什么好的办法，我也没有。尽人事听天命，律师承载不了那么多，检察官何尝不也如此呢？

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